Обзор по некоторым вопросам, связанным с нарушением законодательства РФ о защите прав потребителей, при заключении договоров по оказанию услуг подвижной (мобильной) связи

(обзор из имеющейся судебной практики)

1. В пункте типового договора указано, в случае не совершения действий в расчетном периоде, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, а также в том случае, если в расчетном периоде не было ни одного списания средств с электронного счета Абонента (платные звонки, SMS, GPRS-сессии и т.д.) Абонент платит абонентскую плату, если такая плата предусмотрена тарифным планом.

Тарифный план оператора связи «Монстр общения 2011+» содержит условие о том, что в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней, взимается абонентская плата в размере 5 рублей в день. Абонентская плата прекращает взиматься в случае исчерпания доступного баланса, а также в случае возобновления абонентской активности на номере.

Системный анализ соответствующих положений Закона о связи, Положения №328, условий Договора оказания услуг связи «Билайн», позволяет суду сделать вывод о том, что взимание абонентской платы за «неактивность абонента» - 5 руб. в сутки противоречит законодательству.

Согласно подпункту 32 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений;

Пунктом 2 статьи 54 Закона о связи установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В силу пункта 2 Правил №328 «тарифный план» - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.

Продолжительность соединения по сети подвижной связи, используемая для определения размера платы, отсчитывается с 1-й секунды ответа вызываемого абонента или оборудования, сигнал ответа которого приравнивается к ответу абонента, до момента отбоя вызывающего или вызываемого абонента или такого оборудования. Соединение продолжительностью менее 3 секунд не учитывается в объеме оказанных услуг подвижной связи (пункт 31 Правил №328).

Тарифы на услуги подвижной связи могут устанавливаться в виде тарифов (тарифных планов) на отдельные услуги подвижной связи или наборы услуг подвижной связи. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг подвижной связи (пункт 33 Правил).

В соответствии с пунктом 34 Правил №328 при формировании тарифных планов могут применяться следующие виды тарификации:

а) абонентская, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг подвижной связи;

б) повременная, при которой размер платежа абонента зависит от суммарной продолжительности инициированных абонентом соединений, предоставленных в течение расчетного периода;

в) за каждую оказанную услугу подвижной связи, при которой размер платежа определяется фактически оказанными услугами подвижной связи.

При формировании тарифных планов допускается сочетание нескольких видов тарификации.

Пунктом 37 Правил №328 установлено, что основанием для выставления счета абоненту за предоставленные соединения по сети подвижной связи являются данные, полученные с помощью оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Расчетный период по оказываемым услугам подвижной связи оператор связи устанавливает самостоятельно. Этот период не должен превышать 1 месяц (пункт 39 Правил №328).

Согласно пункту 32 Правил оказания телематических услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

Пунктами 36, 41 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 также установлено, что плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных. Тариф на предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных устанавливается оператором связи, если иной порядок не предусмотрен законодательством Российской Федерации (пункт 36). Тарифы могут дифференцироваться по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой и (или) переданной информации, а также в зависимости от расстояния между оборудованием, являющимся одной стороной установленного соединения по сети передачи данных (сеанса связи), и оборудованием, являющимся другой стороной данного соединения (сеанса связи) (пункт 40). Плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации (пункт 41).

Абонентской считается плата, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг подвижной связи.

Таким образом, возможность устанавливать абонентскую плату в зависимости от поведения абонента (активности или неактивности счета) ни Правилами оказания услуг подвижной связи, ни Правилами оказания телематических услуг, ни Правилами оказания услуг связи по передаче данных, не предусмотрена.

При этом плату «за неактивность» уплачивает только тот абонент, у которого на счете имеются денежные средства. Если на счете денежного остатка нет – абонентская плата не списывается и не начисляется.

В данном случае абонент, уплачивая 5 рублей в сутки, не может получить весь комплекс услуг связи, объем услуг оператора связи абоненту ограничен - это только прием звонков, сообщений, другие бесплатные (в силу закона) услуги.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 54 Закона о связи оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

В силу пункта 1 статьи 52 Закона о связи оператор связи обязан обеспечить возможность круглосуточного бесплатного для пользователя услугами связи вызова экстренных оперативных служб.

Между тем, в силу положений статьи 37 Закона о защите прав потребителей, потребитель обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, которые установлены договором с исполнителем. Потребитель обязан оплатить выполненную исполнителем в полном объеме работу после ее принятия потребителем. С согласия потребителя работа может быть оплачена им при заключении договора в полном размере или путем выдачи аванса.

В данном случае в договоре не указано, какие услуги может получить абонент, уплачивая абонентскую плату 5 рублей в сутки; не указано какие показания средств измерений являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи.

Таким образом, предусмотренное тарифным планом «Монстр общения 2011+» условие о взимании абонентской платы за отсутствие активности со стороны абонента на номере в течение 90 дней ущемляет установленные законом права потребителей и включено в договор в нарушение статьи 54 Закона о связи, пункта 1 статьи 37 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", пунктов 31, 37, 39 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, пункта 32 Правил оказания телематических услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 и пунктов 36, 41 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32.

2. пунктами Типового договора предусмотрено право

оператора вносить изменения в условия договора путем направления абоненту соответствующих предложений; изменять тарифы, внутренний курс оператора, условия, сроки и систему оплаты в случае изменения конкурентной ситуации на товарном рынке. Из названных пунктов следует, что информирование абонента о соответствующем предложении (изменении) может быть осуществлено путем SMS-сообщений, или размещения соответствующей информации в сети

Интернет, или путем публикации в других средствах массовой информации, или другими способами.

Статья 310 ГК РФ не допускает одностороннее изменение условий

обязательства, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 48.1. Правил N 328 изменение договора об оказании услуг подвижной связи оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

С учетом положений статьи 438 ГК РФ, при изменении договора путем

конклюдентных действий в отношении поступившего предложения оператора предполагается активное поведение абонента, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения.

Таким образом, изменение оператором в одностороннем порядке условий

договора на оказание услуг связи не допускается, а рассматриваемые пункты Типового договора не содержат указаний на возможность заключения дополнительных соглашений с потребителями либо на перечень и порядок осуществления абонентами конклюдентных действий, свидетельствующих о принятии ими предложений оператора об изменении договоров.

3. типовым договором, установлено условие « В случае заключения нового договора либо если между абонентом и оператором заключено несколько договоров , оператор вправе направить (зачесть)поступившие от абонента по одному из таких договоров (лицевых счетов) платежи на погашение образовавшейся задолженности абонента по другому договору (лицевому счету)»

Между тем , каждый заключенный между оператором и абонентом договор , порождает самостоятельные обязательства. В силу положений ст. 309 ГК РФ «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов…» Подпунктом (б) п. 28 Правил оказания услуг подвижной связи , утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 за № 328 определена обязанность абонента по внесению платы за полученные услуги подвижной связи в полном объеме и сроки , которые определены конкретным договором.

4. В пункт Условий оказания услуг связи включено, что «Оператор не несет ответственности за недоступность отдельных узлов или ресурсов сети/сетей (в том числе сети Интернет) , администрируемых третьими сторонами . Случаи такой недоступности не являются перерывами связи или неисправностями ».

Пункт 61 Правил оказания услуг подвижной связи , утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 за № 328 устанавливает, что «оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору , если докажет что их неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны» В соответствии с п. 6 ст. 68 ФЗ «О связи» от 07.07.2003 № 126 оператор связи не несет ответственности неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче или приему сообщений либо пересылке или доставке почтовых отправлений , если будет доказано, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине пользователя услугами связи либо вследствие действия непреодолимой силы. Таким образом, императивными нормами установлено, что оператор освобождается от ответственности лишь в случаях действия непреодолимой силы или наличия вины пользователя услугами , действия третьих лиц не входят в данный перечень.